一位传承人在成都国际非物质文化遗产博览园内展示藏族格萨尔彩绘石刻技艺（5月29日摄）。 （新华社发）
4月7日，第二届西部非物质文化遗产展演暨西安文化遗产博览会在西安举行。图为国家级非物质文化遗产项目洛川蹩鼓表演。（新华社发）
本报记者 黎宏河
2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议以155票赞成、2票反对审议通过了《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称“《非物质文化遗产法》”）。
该部法律的出台，是非物质文化遗产保护的一个里程碑，标志着我国非物质文化遗产保护走上依法保护的阶段。
从上世纪90年代末启动立法，到2011年6月1日正式施行，《非物质文化遗产法》走过了十多年的艰难立法之路。
非遗保护自古有之
对非物质文化遗产的保护和重视，中国有着光荣传统。
早在3000多年前的西周，中国就有了采诗、采风的制度，设有采诗之官，以“观风俗、知得失”。先秦著名文化典籍《易经》、《仪礼》、《尚书》、《山海经》等均有风俗和口头文学的记载。中国第一部伟大的诗歌总集《诗经》，就是以采集的民歌民谣为主体。
近代以来，特别是1918年，著名学者刘半农倡议，发起了搜集近世歌谣的文化运动，成为新文化运动的一个重要内容，并开启了中国民俗学的近代历程。
1942年，为体现为人民服务的文艺宗旨和开展向人民学习的文艺运动，解放区的文艺工作者响应毛泽东同志的号召，掀起了大规模的采风热潮。
新中国成立后，在党和政府的领导支持下，1950年，成立了以郭沫若为主席的中国民间文艺家协会，专事民间文艺的搜集、研究和民间文艺事业发展的规划。1958年，开展了全国性的采风活动。
真正催生非物质文化遗产保护立法思路萌芽的，是改革开放以后的诸多保护工程。其中，以中国民间文艺十大集成志书编纂出版工程的影响最大。该工程于1979年由文化部、国家民委、中国文联共同发起。《中国民族民间十部文艺集成志书》被誉为“中国民间文艺的万里长城”，它为后来的非物质文化遗产保护及其立法工作积累了丰富的素材、提供了有力的学术支持。
地方立法始于1998年
“非遗保护的立法工作，最早可以追溯到上世纪90年代。”全国人大教科文卫委员会文化室主任朱兵说，当时在九届全国人大教科文卫委任职的委员们，如朱开轩、范敬宜、聂大江、常沙娜、宋木文、高运甲等，对立法保护我国优秀民族民间传统文化非常积极。
限于我国立法程序和民族民间传统文化内容的广泛性，加之当时人们对民族民间传统文化保护的认识不足，九届全国人大教科文卫委萌生了“先地方、后中央”的立法思路。
1998年底，全国人大常委会委员、教科文卫委员会主任委员朱开轩率队对云南省民族民间传统文化保护工作进行了全面考察。考察结束后的座谈会上，朱开轩向云南省人大建议，可否在全国率先制定有关保护民族民间传统文化的地方性法规。“地方先行，云南先行”，既为全国各地制定类似的法规提供借鉴，也为国家立法积累经验。
据参加座谈的人士回忆，时任云南省人大常委会主任的尹俊当场就表态同意。领受这一任务后，云南省人大常委会有关部门会同云南省文化厅、省民委、省旅游局等有关职能部门，成立了由相关方面领导、专家和实际工作者参加的起草小组，深入到部分地市州县进行了较为广泛的调查研究。
草案出来后，云南省人大常委会又面向全省征求意见。之后，云南省人大常委会分管领导率队赴北京就条例的起草、修改情况向全国人大教科文卫委员会汇报。全国人大教科文卫委员会对此十分重视，组织召开座谈会，对云南省拟定的草案给予肯定，并提出了修改意见。
根据各方面的意见，起草小组对草案先后作出14次较大的修改。2000年6月26日，云南省九届人大常委会第16次会议以全票赞成的表决结果审议通过了《云南省民族民间传统文化保护条例》。
“全票赞成通过，这在地方立法史上，非常罕见。”朱兵说，这充分表明了当时人们对民族民间传统文化保护的期望和急切。
云南出台的这一保护条例，对此后的全国和地方立法起到了极其重要的作用。
两个重要的会议
2000年11月7日，由全国人大教科文卫委员会、文化部、国家文物局组织的“全国民族民间文化保护立法工作座谈会”在云南召开。
“这个会其实是个现场会，主要介绍云南经验。”朱兵说，当时邀请了20多个省区市，尤其是民族民间文化资源丰富的省区市有关负责人参加，“会开得很成功，对各地的影响很大”。
这个后来被研究学者称之为地方立法总动员的“云南会议”，拉开了各地立法工作的大幕。会议结束后，各地即投入力量开始了当地的民族民间文化保护立法工作。2001年初，贵州省人大、省政府便将《贵州省民族民间文化保护条例（草案）》列入了立法调研计划。
立法不能闭门造车。为了吸收借鉴国外保护民族民间文化的立法成果和经验，2001年5月15日至6月3日，文化部、全国人大教科文卫委员会组成了民族民间文化立法考察团赴瑞士、突尼斯、埃及等国，与世界知识产权组织、突尼斯文化部、埃及文化部等单位的官员及相关专家进行座谈。此次考察不仅收获了相关国家和国际组织在传统文化保护立法上的经验和做法，更坚定了加快中国民族民间文化保护法立法进程的决心。
为将国外经验和做法介绍给当时尚在探索的国内立法者们，2001年12月18日，“云南会议”的组织者在北京召开了一个被誉为“与国际接轨”的重要会议：“共同守护我们的精神家园——民族民间文化保护与立法国际研讨会”。来自丹麦、埃及、挪威、法国等10多个国家和地区的70余名官员和专家学者参加。
此次会议规格之高、规模之大，尤其是在国际视野里探讨民族民间文化保护与传承，拓展了国内立法的借鉴范围，也为中国政府参与国际社会在传统文化保护方面的工作提供了渠道和平台。
次年（2002年）7月30日，贵州省第九届人民代表大会常务委员会第29次会议审议通过《贵州省民族民间文化保护条例》。贵州成为继云南后又一个出台地方保护条例的省份。此后的2004年至2008年间，福建、广西、宁夏、江苏、新疆等省区分别出台了民族民间文化保护条例。
“非物质文化遗产”的概念
新世纪之初，全国人大教科文卫委员会在对云南、四川、贵州、重庆、广西等地的民间艺术、传统工艺等进行调查后，向文化部提出了研究起草民族民间传统文化保护法的建议。2002年8月，文化部经过反复论证研究，向全国人大教科文卫委员会报送了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（建议稿）》。这是文化部报送的第一份建议稿，也是最早的法律初稿。
在建议稿中，已对法律保护的对象、保护工作的方针、保护制度和保护方法作了规定，限于当时的认识，对民族民间传统文化概念的界定、对保护方法中行政保护和民事保护在法律中如何体现，还不十分明晰。
颇为值得一提的是，关于对民族民间传统文化的表述，直到今日，仍五花八门。有人称“民族文化遗产”，也有人称“无形文化遗产”，或者“口述与非物质遗产”等。2000年5月颁布的《云南省民族民间传统文化保护条例》和2002年7月出台的《贵州省民族民间文化保护条例》，就分别使用了“民族民间传统文化”和“民族民间文化”。在国际层面上，联合国教科文组织和世界知识产权组织在1982年通过的《示范法条》中使用的是“Expression of Folklore”一词，中文直译是“民间文学表现（表达）形式”。
“非物质文化遗产”这一后来被统一的名称，来自于2003年10月17日联合国教科文组织通过的《保护非物质文化遗产国际公约》。该公约的英文版用词“intangible cultural heritage”在中文文本中被译为“非物质文化遗产”。
“非物质文化遗产”一词在国内最初并不被接受。2004年8月，全国人大常委会在审议批准我国加入联合国《保护非物质文化遗产国际公约》时，部分委员也表达了异议，但最终选择了尊重国际公约的规定。
这期间，十届人大教科文卫委员会又针对重点和难点问题进行了深入的专题研究，形成了《中华人民共和国民族民间传统文化保护法（草案）》，并将草案名称调整为非物质文化遗产保护法。
民事保护在争议中搁置
一直以来，我国现有的法律制度在非物质文化遗产的民事保护制度方面几乎呈空白状态。1999年的黑龙江省饶河县四排赫哲族乡政府诉郭颂《乌苏里船歌》侵权案，以及贵州省三都水族自治县“水书”被抢注商标等案件的发生，催生了文化界对立法保护民族民间传统文化的意愿。在早期的民族民间传统文化保护法立法中，全国人大教科文卫委员会也尝试着用法律手段确定非物质文化遗产的民事权利。
记者查阅了我国2005年之前起草的法律草案和建议稿，发现均有大量对非物质文化遗产进行民事保护的内容。2007年，国务院还将《非物质文化遗产保护法》列为二档项目，重点研究民事法律保护。2008年1月和6月，国务院法制办召开了两次民事保护专家研讨会。
其间，法律界和文化界均有争议。最大的争议集中在“关于权利主体的认定”。赞成者说，非物质文化遗产的权利主体是特定群体，可以描述确定；反对者说，特定的群体并没有具体的个体指向，表达上是代表这个群体的组织、机构或一方政府可以行使，却导致了个人无法主张权利、代表行使权利的集体也可能疏于行使权利，会导致“保护了却没有让保护者受益”。
争议的另一个焦点是，不少非物质文化遗产的流传地非常分散，甚至跨区域或跨民族。尽管可以多个地方共同进行保护，但一旦有侵害行为，共同的诉讼主体只有理论上而非实际的同等的利益分配权。比如，流传在青海、西藏、甘肃等地的国家级非遗《格萨尔王传》，青海、西藏等都可以进行保护，形成共同体，如果对此有侵害行为，青海和西藏可以成为共同的诉讼主体来主张权利，倘若只有青海或西藏一方进行诉讼，一旦由此而获得的补偿，没有参与诉讼的一方是无权分配的。
还有一个非常重要的现实情况是，非物质文化遗产是千百年流传下来的文化形态，具有流变性和跨地域、跨民族性，因此具有相当的共有、共享性；而作为民事权利的知识产权在本质上体现的是权利的独占性、排他性，二者之间产生了很大冲突。其权利主体、归属如何确认，谁来主张权利、行使权利、有无保护期等问题，都超出了现行知识产权理论的范畴，对此国际国内包括法学界存在很大争议。这一问题如若处理不好，不仅会大量引发地域间、民族间的纠纷，更会对实现非物质文化遗产广泛传承、传播下去这一保护的根本目的产生极大障碍和不利影响。
尽管如此，在《保护非物质文化遗产国际公约》未通过之前，“民族民间传统文化保护法（草案）”中仍有民事保护的内容。民事保护问题持续纠缠不清、难以协调解决导致了2009年，国务院法制办调整方案，放弃在该部法律中对非物质文化遗产的民事保护问题做出直接规定。
2004年起由政府主导
2004年底，鉴于法律名称作了变更，非物质文化遗产立法起草工作由全国人大教科文卫委员会移交到国务院。文化部牵头，联合全国人大相关委员会、国务院有关部门、有关社会团体和研究机构等成立了立法工作小组，起草《非物质文化遗产保护法》。
2005年3月，国务院办公厅颁发了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，着重从政府保护的角度提出保护工作的重要意义、目标和方针，建立保护制度、工作机制等。这一文件为后来的立法提供很好的参照和依据。
2006年9月，文化部完成《中华人民共和国非物质文化遗产保护法（草案送审稿）》，报请国务院审议。国务院法制办开始审查，广泛征求意见。
由于2007年至2008年组织大量专家论证民事法律保护问题，直到2009年，去掉“保护”二字的《非物质文化遗产法》确定最终方向，被列入一档项目。
随后，这部备受社会各界瞩目的法律，进入了快速的立法程序：2010年6月，国务院第115次常务会议通过《非物质文化遗产法（草案）》，并提请全国人民代表大会常务委员会审议；7月，全国人大教科文卫委员会审议通过草案；8月，十一届全国人大常委会第16次会议对《非物质文化遗产法（草案）》一审；9月，全国人大常委会向社会各界征求意见；12月，全国人大常委会对《非物质文化遗产法（草案）》二审。
此前的几次审议中，限制境外组织和个人在国内进行非物质文化遗产调查，以及建立非遗代表性传承人退出机制，作为重大修改意见被提及。
2011年2月23日，经调整的《非物质文化遗产法（草案）》，送交全国人大常委会第三次审议。2月25日，第十一届全国人大常委会第十九次全体会议表决通过《非物质文化遗产法》；国家主席胡锦涛当天签发了中华人民共和国主席令第42号，该法自2011年6月1日起施行。
（文化部政策法规司法制处处长王建华对本文亦有贡献）
