“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的颁布，体现了对于非法取证进行程序性制裁的基本思路，标志着此前通过实体性制裁对刑讯逼供进行遏制的一元化方式开始向二元化方式转化。但是对于刑讯逼供案件中主体资格范围的认定，在理论和实践中还存在很多问题。
刑法第二百四十七条刑讯逼供罪的主体是司法工作人员。刑法第九十四条对司法工作人员的解释是：“具有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。”从抽象的语义层面分析，这样一个概念的内涵、外延是明确的，但是现实社会中的实际情况却更为复杂。
刑讯逼供案件多发生在公安机关，而公安机关普遍存在“混合主体”执法的现象，其执法人员大致可分为五类：1.依据人民警察法规定正式录用具有干部身份并授予警衔的所谓“正式民警”；2.公安机关和当地人事部门共同录用的干部人事编制之外“以工代干”型的民警，一般不授警衔，但系正式工作人员，有与第一种民警相同的侦查、行政执法权力；3.公安机关通过签订劳动合同聘用书招聘的合同制民警，一般由公安机关从预算外收入中支付给其相当的工资报酬；4.公安机关从辖区单位保卫处(科)抽调的长期在公务机关作辅助侦查、行政执法的联防队员，由原所在单位发工资、公安机关也向其适当支付补贴，他们的对外称呼是联防队员，有的还有工作证(注意不是警官证)，但是，公安机关内部习惯上称之为“帮忙人员”(本文中也使用帮忙人员这种指称)；5.农村基层乡镇政府、城市市辖区的街道办事处一般均设立有治安联防队。它在业务上一定程度地受与乡镇、办事处配套同级建制的公安机关基层派出所指导和调用。
上述合同民警、帮忙人员、联防队员均不同程度地参与辅助侦查，从事讯问、勘验、检查、抓捕、看管活动。其中，联防队员平时虽然不在公安机关内上班，但是在公安机关突击行动、严打、专项整治时，通常协助从事巡逻、抓捕工作，或者看管犯罪嫌疑人以及被传唤、留置的人员。
合同制民警、帮忙人员、联防队员实施的刑讯逼供行为，其主体资格如何认定，实践中存有“职能论”与“血统论”的争论。“职能论”认为这些人既然事实上行使国家侦查权，那么权责应当一致，应当按照司法工作人员论处。此论基本上是为检察机关主张，也可称“检察论”；“血统论”认为这些人不具备《人民警察法》规定的警察条件，也不是由政府人事部门审核录用的国家干部或行政机关内的全民计划工人(以工代干)，因此不能算是司法工作人员。此论基本上是为公安机关、法院主张，也可称“公安、法院论”。
另外，在许多基层人民法院的派出法庭中往往是庭长、副庭长由法院委派，其余的审判员，助审员、书记员、法警均由所在的中心乡镇或办事处派出。这些从事审判工作往往已经几年甚至十几年的人员，由于是从乡镇、办事处借调过来的，而不是依据《法官法》正式任命的，在其主体资格的认定上也存在“职能论”与“血统论”之争。除此之外，纪检委、监察局在对违反党纪、政纪和刑法的人员进行“两指”、“两规”、“谈话”期间发生的刑讯案件主体资格如何认定也有上述争论。尤其是许多案件从初查时就已进入刑事案件领域，由纪委、检察院联合办理，纪委先行立案尚未进入刑事立案阶段但检察人员实施了刑讯逼供行为；或检察院已正式办理刑事立案手续，而联合办案的纪委、监察人员实施了刑讯行为。对于这些情况，主体认定极为不一致。
1990年最高人民检察院就江苏省检察院《关于联防队员是否构成刑讯逼犯罪主体的请示》请最高人民法院提出意见回复。1990年9月26日最高人民法院研究室复函最高人民检察院，同意最高人民检察院的意见，即：“治安联防队是群众性的治安、保卫组织，企业、事业单位及基层组织聘用的联防队员不属于国家工作人员，因此不能成为刑讯逼供罪的主体。其使用肉刑或者相肉刑逼取口供致残的行为，不能以刑讯逼供罪论处，如果构成故意伤害罪的，应以故意伤害罪论处。”该批复明确把前述第五种人员排除在刑讯逼供主体范围之外，基本采纳了“血统论”。
最高人民检察院1994年1月10日给四川省检察院的《关于受监督机关正式聘用或委托履行监管职务的人员能否成为体罚、虐待人犯罪和私放罪犯罪主体的批复》中规定：“上述人员违反监管法规，体罚、虐待被监管人犯，情节严重的，或私放罪犯的，应当分别以体罚虐待人犯和私放罪犯罪追究刑事责任。”该《批复》在主体资格认定问题上又采纳了“职能论”的观点，与1990年采用“血统论”观点的《复函》明显不一致。
1999年《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》以及2006年最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》也回避了对主体认定问题的解释。
此外，如前所述，公安机关内部的“帮忙人员”对外也称“联防队员”，此联防队员与1990年《复函》所指的“联防人员”职责、身份均明显不同，实践中此类人员却常被以第五种“联防队员”对待，其刑讯逼供行为往往不按犯罪处理。
而在公安机关基层的刑侦、经侦、治安等队和派出所，此类人员比例最大，司法实践中刑讯逼供行为实施得最多。如果认为其不具备司法人员主体资格，那么他们实施的一般的刑讯逼供行为，就不能按照刑讯逼供罪来认定。而只有刑讯逼供致人轻伤以上，才可能按照故意伤害罪来立案侦查。即便以故意伤害罪来立案侦查，由于其管辖权属于公安机关，由公安机关自己来侦查本单位的聘用人员，是否能够做到公正与客观，也值得商榷。
公安部曾明令要求全国公安机关辞退所有此类人员。但实际效果并不明显，在公安警力的确存在严重不足和社会治安形式严峻的现实情况下，许多公安机关仍采用一些变通方法保留了一批“有长期侦查经验”的“帮忙人员”。由此，如何处理该类不符合刑讯逼供罪主体资格的人员实施的刑讯逼供行为，以及如何保护这类人员实施的刑讯逼供在不同程度上侵害到的法益，还存在着法律上的空白和认识上的混乱。
贝卡利亚认为：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑法的必定性”“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系一线不受处罚希望的可怕的刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。”有关方面应当尽快制定详细的可操作性强的细则规定以严密刑事法网。
(吉 红 作者单位：新乡行政学院）
