法律能不能一刀切？
近日，最高法院副院长张军表态“醉驾并非一律入刑”，根据刑法总则第13条规定，情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪。这个说法引发了巨大争议。按照普通人的理解，只要实施了刑法规定的行为，无论情节轻重与否均构成犯罪，没有例外，这种一刀切的做法体现了法律的刚性。现在才听说还有条“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的法律，让人不解其意。
实际上，在我国司法实践中，“显著轻微不是犯罪”已被广泛适用，比如人们都知道，故意伤害他人身体致人轻伤的，就构成故意伤害罪，要追究刑事责任。可是，在公安部2005年出台的《公安机关办理伤害案件规定》第二十九条中规定，对故意伤害他人致轻伤，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，应当依法予以治安管理处罚。此外，对于故意杀人这样的重罪，也出现过适用情节显著轻微不构成犯罪的判例。
人们不明白，既然轻伤已经达到故意伤害犯罪的标准，为什么还会有已经打成轻伤，又不认为是犯罪的情形，而且明明都故意把人打成轻伤了，怎么还会“情节显著轻微、危害不大”呢？
这条“显著轻微不是犯罪”的法律，使得一般违法与刑事违法原本明确的一刀切界限，变得不那么确定了。那么，刑法为什么要这样规定？
公民伪造身份证被宣告无罪
在上海，曾发生过一起故意伪造居民身份证，又被宣告无罪的案例。被告人张美华不慎遗失居民身份证，因其户口未落实，无法向公安机关申请补办居民身份证，遂于2002年5月底，以其本人照片和真实的姓名、身份证号码和暂住地地址，出资让他人伪造了居民身份证1张。后被以伪造居民身份证罪提起公诉。
上海市静安区法院经审理认为，张美华伪造居民身份证的行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。据此判决张美华无罪。静安区检察院对此提出抗诉，认为刑法明文规定，伪造居民身份证的，处3年以下有期徒刑等刑罚，所以行为人只要实施了伪造行为，就构成此罪。
上海市第二中级法院审理后认为，张美华的户口从原址迁出后，一直无法落户。由于缺乏“常住户口所在地”这一要件，其身份证丢失后，户籍管理机关不能为其补办，使其在日常生活中遇到困难。在此情况下，张美华雇用他人伪造一张身份证，仅将此证用于正常的个人生活。因张美华伪造的身份证信息是真实的，不存在因使用该证实施违法行为后无法查找违法人的可能。张美华伪造居民身份证虽然违法，但未对社会造成严重危害，属于情节显著轻微危害不大。依据刑法第13条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，张美华被终审宣告无罪。
判决论述称：某种表面符合刑法规定的行为，只要它属于刑法第13条规定的对社会危害不大不认为是犯罪的行为，则也就不具有刑事违法性和应受刑罚惩罚性。因此，把握行为的社会危害性程度，是界定罪与非罪的关键。
“非显著轻微”是构成犯罪起点
张美华案说明，认定犯罪，仅依据刑法条文进行形式主义的解释是不够的，如果社会危害性实质上没有达到严重的程度，就不能认为是犯罪。
“很多人认为，只要实施了刑法规定的行为，或者达到了刑法条文规定的标准，就一定构成犯罪。这种法律一刀切的看法存在误区。”北京法院的一位刑事法官告诉记者，在我国，严重危害社会的行为才构成犯罪。刑法是最后使用的法律，只有其他法律无法调整的才能由刑法来调整。但是，成文法的局限性导致刑法的文字可能包含了实质上不值得处以刑罚的现象。
所以，刑法总则规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，要求法官判定某一行为是否构成犯罪，必须坚持实质解释的立场，使刑法所规定的行为仅限于值得科处刑罚的行为。否则，依据形式主义的解释，完全可能将没有侵害法益或者侵害程度轻微的行为作为犯罪来处罚。
我国刑法体系中，刑法总则对刑法分则条文具有指导和制约作用，所以刑法分则中任何犯罪构成要件的解释均不能脱离总则第13条“显著轻微不是犯罪”的规制。这意味着，构成犯罪的起点，至少是情节“非显著轻微”，否则将不会引致刑法机器的发动。
司法审判中，法官在被告人的行为完全符合刑法规定的形式上的构成要件情况下，仍须综合全案衡量，考察被告人行为所具有的社会危害性及其程度，如果一个具体行为不具有真实的且达到一定严重程度的社会危害性，则根本无需评价它的刑事违法性。
比如，刑法第280条伪造居民身份证罪是简单罪状：“伪造居民身份证的，处3年以下有期徒刑……”但因为只有“非显著轻微”的行为才构成犯罪，所以并非所有伪造身份证的行为一律是犯罪。
立法解决
还是司法解决
犯罪边界变得不确定引发了人们担忧，在我国司法环境存在种种问题的情况下，将实质上不构成犯罪的解释权交给司法解决，可能会导致不公、腐败。在这个问题上，公众普遍的心态仍是希望由立法解决，也就是不赋予法官自由裁量的灵活性，只通过立法就将构成犯罪的定性因素和定量因素全部明确，让法官像机器一样，只需按照法律条文简单划分。
事实上，各类案件实际情况往往复杂多样，千差万别，不断出新，而立法在表述上又具有简明要求，通过立法完全解决具体犯罪的成罪程度是难以实现的，这是成文法先天的局限性。在张美华伪造居民身份证宣告无罪案中，就需要由司法机关对伪造居民身份证罪予以解释和判断：伪造行为在何种情况下具备刑法所要求的严重社会危害性，在何种情况下仅具有一般意义上的社会危害性。如果不赋予司法机关这样的解释权力，而是简单的一刀切，则此案的伪造行为就是犯罪。这无疑会使某些本应行政处罚的行为升格为刑事处罚，导致刑事打击过重和司法资源的消耗。
既然无法用法律语言对复杂案情作出罪与非罪的精确定位，我们就只能依靠司法的自由裁量权，这是无论哪种司法模式都难以避免的问题。在我们这个成文法国家，要由法官依据法律原则进行抉择，但是最高司法机关可以通过司法解释收窄法官手中的权力。在英美法系国家，这项自由裁量权交由普通公民组成的陪审团行使，陪审团必须以全数通过的方式，对有罪指控成立与否作出判断，也就是确定罪与非罪的定性。
刑法总则第13条“显著轻微不是犯罪”，的确将罪与非罪的边界变得难以明确，也使立法、司法、执法都变得麻烦起来。但在实质上，立法在这里赋予司法自由裁量权，其目标是在具体案件上实现不枉不纵的刑法正义。其中重要的含义是，我们不能以牺牲在本质上不应受到刑事制裁的人的利益为代价，去换取立法活动本身及司法、执法的便利。法律保护应该保护的权利，权利不在人少，对于个体人来说，它具有“天大的意义”。(邱伟）
