坚持能动司法，是人民法院坚持中国特色社会主义司法发展道路的必然要求，也是做好新形势下人民法院工作的迫切需要。能动司法的理念不仅要内化于人民法官的司法方式之中，固化为人民法官司法行为的基本立场，还要内化到人民法院的司法活动之中，固化为人民法院司法工作的机制制度。改革开放以来，特别是进入新世纪新阶段，在最高人民法院的指导推动下，在各级人民法院的探索实践下，人民法院案例指导工作得到了长足发展，形成了以案例编纂为主要途径、以参考适用为主要特征的案例指导工作模式，有效回应了司法的时代需求。2010年11月，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》制定出台，实现了案例指导工作由自发到自觉、由应对到常态的转变，标志着中国特色案例指导制度的初步确立。这一制度的确立，是能动司法理念在审判指导工作领域的重要体现，对于推动能动司法实践，促进审判工作开展具有十分重要的意义。
一、完善案例指导制度是坚持能动司法的必然要求
相对于成文法的稳定性、滞后性，案例具有鲜明的灵活性、及时性。我国司法实践表明，通过案例来指导审判实践，缓解法律不确定性问题，是行之有效的做法。在当前我国社会急剧变革与转型时期，人民法院要把能动司法的要求落到实处，就必须完善案例指导制度，充分发挥案例指导的功能作用。
第一，坚持能动司法，必然要求充分发挥案例指导制度解释法律的功能。能动司法要求司法必须努力维护实质正义而不是过于迁就形式正义，要尽最大可能地使每一起案件的法律适用都契合经济社会发展要求和人民群众司法需求，最大限度地实现社会公平正义。
应当注意到，每一个具体案例形成的过程，就是对法律具体含义阐释与发展的过程，在某种意义上讲，这一过程就是能动司法的过程。从制度层面上把具有解释、明确、细化相关法律作用的案例集中梳理出来，创制指导案例，促进法官正确适用法律，增强人民群众对法律实施的可预测性，这更是能动司法的鲜明体现。
第二，坚持能动司法，必然要求充分发挥案例指导制度总结审判经验的功能。在人民法院司法实践中形成的优秀案例，有的体现了证据裁判原则的正确运用，有的体现了自由裁量权的合理行使，有的体现了对法律规定的准确把握，有的体现了法律、政策、利益、民俗的融会贯通，这些都凝聚着广大法官的司法智慧和司法良知，成为人民法院坚持能动司法的生动实践。我们必须充分发掘、认真研究、积极利用这些宝贵财富，从而为人民法院坚持能动司法提供不竭的动力。
第三，坚持能动司法，必然要求充分发挥案例指导制度统一司法尺度的功能。当前，司法实践中“同案不同判”的现象还依然存在。“同案不同判” 现象产生的重要原因之一，就是对一些相同或类似案件的处理，缺少统一的、直观的司法标准。而案例指导制度则以“看得见的方式”，为相同或类似案件的处理提供了较为明确的参照标准。此外，案例指导制度的公开性和可比性，也使得“暗箱操作”、“法外断案”、自由裁量权滥用等现象得到有效遏制，从而确保了司法公正的实现。
二、按照能动司法的要求完善中国特色案例指导制度
推动中国特色案例指导制度的完善，既要做好具体案例的总结推广工作，更要深刻分析影响案例指导制度功能发挥的主要因素，按照能动司法的要求，研究落实针对性的措施，从而为案例指导工作有效开展，打下坚实的基础。
第一，指导案例的选择。什么样的案例能成为指导案例，这是必须明确的首要问题。这主要涉及指导案例的创制主体和创制标准两个方面的问题。关于创制主体，我们认为，各级人民法院作出的生效判决，只要经过法定程序的确认和公布，都可以成为指导案例；最高人民法院生效判决的案件，不能当然地作为指导案例。在创制指导案例的过程中，要更加重视中级和基层人民法院的生效判决。
对指导案例创制标准的界定和把握，是指导案例选择的关键所在。我们认为，具体判断标准有五个方面：科学性、典型性、完整性、普适性和可行性。
第二，指导案例的论证。审查甄别拟选案例或者比照论证已有指导案例，应当侧重于案件争议焦点问题分析论证的审查和判断，既要注重拟选案例的合法性审查，又要注重拟选案例与已有指导案例的冲突性审查；既要注重拟选案例的价值性审查，又要注重指导案例的体系性审查。只有这样，才能在指导案例不断论证的过程中，通过多次反复的鉴别、筛选、验证、提炼，准确把握案例指导工作客观规律，不断提高案例指导工作水平。
第三，指导案例的编写。当前，各类案例载体众多，仅最高人民法院的有关专门机构和审判部门编辑出版的就有数十种之多，其编辑体例也不尽统一。显然，指导案例的编写体例要有利于其指导作用的发挥。具体来说，指导案例的编写体例应当包括六个部分：一是标题和编号，二是主题词，三是裁判要点，四是基本案情，五是裁判结果，六是裁判理由，必要时可以在裁判文书所述理由的基础上加以补充。
第四，指导案例的发布。在我国，指导案例的创制主体与发布主体是不一致的。指导案例的创制应当不局限于任何一级人民法院，但哪一级人民法院可以作为发布主体则一直存有争议。
我们认为，我国宪法和法律没有赋予任何一级人民法院直接发布判例或者指导案例的权力，审判实践中也缺乏与先前类似案件保持一致的传统或自觉意识，而且，由于我国还没有建立便于检索的统一的、权威的、有普遍指导意义的案例体系，所以将指导案例创制主体和发布主体区分开来，这是推动案例指导制度建立和完善的现实选择。此外，指导案例之所以能够发挥指导作用，是由裁判理由的说服性和发布主体的权威性所决定的。结合我国四级法院的主要工作职责，指导案例应当也只能由最高人民法院来发布。
第五，指导案例的效力。指导案例对以后相同或类似案件的审理有没有约束力，这决定了案例指导工作能否取得实效，也是案例指导制度构建中争议最大的问题。需要注意的是，在我国的立法体制下，建立案例指导制度的目的，并不是要创制新的法律规则，也不是要产生另外一种形式的司法解释，而是要建立一个有利于准确适用法律的司法工作机制，为案件的审理提供规范、具体的参照。
当前，最紧要的任务是要尽快明晰、细化《规定》第七条“应当参照”的相关规定，规范、统一指导案例的司法适用。具体来说，一是要明确裁判文书不能直接引用指导案例；二是要明确案件当事人及其诉讼代理人、检察机关可以引述指导案例作为法庭辩论理由；三是要明确法官对指导案例的提出、使用要作出回应并说明理由；四是要明确需要偏离指导案例作出裁判的工作机制。总的来说，只有建立健全涵盖以上内容的案例指导工作配套制度，才能够保证指导案例的指导作用得到有效发挥。(作者为江苏省高级人民法院院长 公丕祥)
