在司法实践中会遇到这样的难题：留有余地判处死缓的罪犯在考验期内又故意犯罪的，能否执行死刑？如果执行死刑，将来一旦发现死缓判决错误，会失去纠正错误的可能性；如果不执行死刑，法官又面临着枉法裁判的风险。笔者认为，不应对罪犯执行死刑，但是必须找到走出困境的合理路径。
根据刑法第五十条的规定，对在死缓考验期内故意犯罪的罪犯执行死刑需要满足三个条件：一是“故意犯罪”；二是“查证属实”；三是“由最高人民法院核准”。因此，有三条道路可供选择。
一、关于“故意犯罪”
对“故意犯罪”进行限制性解释是解决问题的一个思路。从历史沿革的角度来看，1979年刑法规定的对死缓犯执行死刑的关键条件是“抗拒改造情节恶劣”，“情节恶劣”有效压缩了对死缓犯执行死刑的可能性。1997年刑法虽然将对死缓犯执行死刑的关键条件改为“故意犯罪”，但可以依据我国现有的死刑政策并结合1979年刑法的规定对“故意犯罪”进行限制性解释，即将“故意犯罪”解释为“严重的故意犯罪”或者“故意犯罪，情节恶劣”。
然而，这一思路不具有现实的可操作性。进行限制性解释的前提是法律规定不明确或者不合理。“故意犯罪”的规定非常明确，不存在模糊不清的地方。同时，“故意犯罪”的规定已经严格地限制了死刑的适用，没有必要再进行限制解释。首先，“故意犯罪”的外延是比较窄的。根据我国刑法的规定，犯罪是具有严重社会危害性的行为。犯罪不但有“质”的要求，而且还有“量”的要求。构成犯罪的行为天然带有“情节严重”、“情节恶劣”的成分。同时，“故意犯罪”的规定又将与故意犯罪并列的过失犯罪排除在外，进一步缩小了外延。其次，从故意犯罪的性质来看，没有必要再对“故意犯罪”进行限制性解释。死缓犯在实施故意犯罪时，明知自己的行为会造成危害社会的结果而希望或者放任危害结果的发生，表明了死缓犯与法秩序直接对抗的态度，足以说明其人身危险性大，不堪改造，证明了原先所认定的“不是必须立即执行”的判断不当，自然应恢复执行死刑。最后，从对死缓犯执行死刑的条件和撤销缓刑的条件比较来看，对死缓犯执行死刑的条件是非常严格的。死缓和缓刑虽不能相提并论，但两者还是存在一定的相似之处，都是附条件暂不执行原判实体刑罚。罪犯在缓刑考验期内，有严重的违法行为或者又犯新罪(不论犯罪的性质)或者发现漏罪的，都要撤销缓刑；而罪犯在死缓考验期内只有故意犯罪的，才执行死刑。由此可见，对死缓犯执行死刑的条件已经比较严格了，在刑法没有修订前，不应再对“故意犯罪”进行限制解释。
二、关于“由最高人民法院核准”
对“由最高人民法院核准”进行实体性解释是另一种思路。从刑法第五十条的表述来看，并没有最高人民法院“应当”核准的规定，换言之，对于在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，查证属实，是否应当执行死刑的案件，授权最高人民法院裁量。这一思路确有新意，且不失为一个限制死刑适用的妙方。但是在我国现有的法律框架下，“由最高人民法院核准”更应当理解为程序性的规定。
首先，刑法既是行为规范，又是裁判规范。在法治社会，刑法更多地体现对司法权的控制，刑法作为裁判规范的意味更为浓烈。我国刑法规定的方式也体现了这一点，即只要没有明确用“可以”标明为授权性规范的，就应当理解为强制性规范，司法机关没有自由裁量权。这从刑法第五十条的相关规定得到印证。刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满后，减为无期徒刑。”虽然这里没有“应当”的规定，但是对此理解为强制性规范却是毫无疑问的。所以，不能因为刑法第五十条没有明确要求最高人民法院应当核准而认为最高人民法院有不核准的自由裁量权。
其次，体系解释是刑法的一个重要解释方式。在理解刑法第五十条时，还应当结合刑事诉讼法的相关规定。我国刑事诉讼法第二百一十条第二款规定：“被判处死刑缓期二年执行的罪犯，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，死刑缓期执行期满，应当予以减刑，由执行机关提出书面意见，报请高级人民法院裁定；如果故意犯罪，查证属实，应当执行死刑，由高级人民法院报请最高人民法院核准。”从刑事诉讼法第二百一十条第二款的规定来看，“应当执行死刑”的条件就两个，即“故意犯罪”和“查证属实”。由此可见，“由最高人民法院核准”是纯粹程序性的规定。
三、关于“查证属实”
刑法关于“查证属实”的规定是走出困境的唯一选择。主要理由如下：
第一，刑法第五十条的相关规定为解决难题提供了文本基础。刑法第五十条规定的“查证属实”是相对模糊的概念。何谓“属实”，查证到什么程度才是“属实”，都没有一个明确的标准，这为走出两难困境提供了可资解释的空间。
第二，全案审查原则解决难题提供了程序性条件。最高人民法院《关于报送复核被告人在死缓考验期内故意犯罪应当执行死刑案件时应当一并报送原审判处和核准被告人死缓案卷的通知》规定，在复核被告人在死缓考验期限内故意犯罪，应当执行死刑案件时，应当对原审判处和核准该被告人死刑缓期二年执行是否正确一并进行审查。这为通过审查留有余地判处死缓的犯罪事实而对死缓犯不执行死刑提供了法律依据。
第三，留有余地判处死缓案件的特点为解决难题提供了事实基础。留有余地判处死缓案件在有关量刑情节的证据上存在瑕疵，不排除发生错误的可能性，而这种可能性不会因为罪犯又犯新罪而消失。
第四，少杀、慎杀的死刑政策为解决难题提供了政策支持。“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”要求我们在办理死刑案件时，在事实证据上绝不能打一点一滴的折扣，绝不能冒一丝一毫错判的风险。所以，对有可能发生错误的留有余地案件，不应轻率执行死刑。
第五，死刑案件严格的证明标准为解决难题提供了直接依据。死刑要剥夺罪犯的生命，是最严厉的刑罚，死刑案件的证明标准要高于一般刑事案件的证明标准。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》要求死刑案件事实的认定应达到“排除一切合理怀疑”的最严格的证明标准。因此，刑法第五十条中的“查证属实”的含义应当解释为排除一切合理怀疑，而留有余地的案件显然没有达到死刑案件的证明标准。所以，在审理死缓犯在考验期内故意犯罪案件时，发现死缓判决属于留有余地的情形，可以以案件事实不符合刑法第五十条规定的“查证属实”为由，不对死缓犯执行死刑。需要说明的是，因为刑法第五十条的规定是数罪并罚制度的特殊规定。当特殊规定不能适用时，可以适用一般规定，即根据刑法第七十一条的规定进行并罚，决定执行死刑缓期二年执行。新的死缓考验期应从新判决确定之日起计算，已经执行的死缓期间不应计算在新判决的死刑缓期执行期间以内。(作者单位：最高人民法院 陈鹏展)
