最近，上海市总工会在进行企业劳务派遣用工状况调研时发现，一些以前使用劳务派遣工较多的企业，现采取了“业务外包”等形式，将原有的劳务派遣工转换为“外包工”。而这些“外包工”与劳动合同工、劳务派遣工在同一场所工作，接受统一管理，完成同一任务。
“这类仅仅以外包劳动力的‘业务外包’是否是国际劳工组织所倡导要规制的‘隐蔽雇佣关系’呢？”上海市总工会法律部副部长黄琦对此提出质疑。
黄琦介绍说，某个企业用工总数为12550人，其中劳动合同制职工1500人(占12%)，劳务派遣工2850人(占22.7%)，而外包工却达到8200人(占65.3%)。企业还设置了从外包工转为劳务派遣工，从劳务派遣工转为劳动合同制员工的“用工转换管理办法”。
外包不是企业的用工方式
据介绍，所谓的“外包”，就是指企业整合利用其外部最优秀的专业化资源，以降低人力及成本的投入，实现效率最大化，充分发挥自身组织核心竞争力和增强企业环境迅速应变能力的一种管理模式。
而一般的企业除了经营核心竞争力的产品，难免会面临非核心工作、临时性项目甚至短期需求的事务及琐杂后勤服务等，企业通过网络的信息交换平台，找到合适的承包个人、工作室或公司，采用外包策略将非核心工作、临时性项目及短期需求的事务，交由外包服务专业的人员代为处理及执行。
企业选择“外包”这种经济活动方式，签订的合作协议一般适用《合同法》的规定。企业的“外包”服务合同主要以“承揽合同”“货运合同”“技术合同”“工程合同”等形式出现，其中多数以“承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法”等作为合作服务的条款。
“由此可见，从选择‘外包’的动因和适用的法律清晰的表明，‘外包’是企业运营管理的策略，是一种经济活动的行为，而不是企业的用工方式。”黄琦说。
“伪装外包”就是逃避“雇佣关系”的责任
据了解，目前，某些大型的制造业企业，让自己招聘的员工，与自己集团下属的公司(有特为外包劳动者而新设立的公司)或外省劳务公司签订劳动合同，但却在自己的工作场地，统一调度生产任务、统一指挥管理。而这些企业实际并非需要外包工作和服务项目，其实质是想外包这些劳动者，只是用“外包合同”附带着外包了劳动者所承担的工作任务、工作岗位。企业通过这种“伪装外包”，将自己应该承担的劳动者工资、福利等计入成本的开支，在财务报表中以“外包项目费用”支出，同时又将在工作场地的职业危害和安全事故危害以及解除终止劳动合同的用工风险全部转移到“外包公司”，用“外包”隐蔽其“真正的用人单位”身份。
据介绍，提供“伪装外包”的企业，并非具有专业技术资质和特长的企业，它在市场资源配置的地位，也并非以培育和提供自身专业技术服务作为企业发展战略，而只是为某企业需要“外包员工”而存在，也可以说是为某些大型企业承担用工主体的“替身”，作为“隐蔽雇佣关系”的“东家”的。这样的“外包公司”的存在，是完全依附于发包企业。虽然它与员工签订的劳动合同具备法律上合法的主体，但在实施“劳动安全卫生”等职工权益保障的法律主体时，并非是真正的“用人单位”。
而“外包工”因具备了“伪装外包”的法律外壳，拿着“伪装外包”公司的工资、福利(所谓的劳动力的市场价位)，不论其工资的高低，都没有体现他的劳动力价值，因为他为发包企业创造了价值利润，却不能与该企业的劳动合同制职工同享该企业的利润成果。“所以‘伪装外包’的实质就是主观故意逃避‘雇佣关系’。”黄琦说。
当前 “ 隐蔽雇佣关系 ” 的执法盲点
在现实中，由于“外包”是企业的一种经济活动、商务行为，就某个服务项目发包方和提供外包方大多以民商合同约定，无需管理部门审核审批，因此，对企业的“业务外包”行为难以有效的鉴别“真伪”。
尽管企业的劳动用工管理属人保部门监管，但当一个依法成立的外包公司，以一个用工主体身份雇佣了劳动者，只要它依法与劳动者签订劳动合同、支付工资报酬、缴交社会保险金，人保部门也难甄别是否有“隐蔽雇佣关系”的嫌疑。
据介绍，目前对“伪装外包”的制约很难由某个政府部门或劳动监察机构来运作监管，劳动者个人就是明白自己真正的劳动关系“东家”，也不可能依法向劳动仲裁提出申诉。因为，这个领域是个执法盲点，迄今为止，我国尚未对“伪装外包”的监管和制裁以明确的法律规定。
“因此，为了构建和谐社会的公平价值体系，维系市场的正常用工秩序，保障劳动者应得的经济权益，立法机关应尽快地启动立法程序，对我国现行的‘隐蔽雇佣关系’作出法律规制，同时，也建议全国人大能在近期的《劳动合同法》执法检查调研中，密切关注现实中某些企业的“伪装外包”行为。”黄琦建议。记者 钱培坚
