使用假冒注册商标的商品不构成商标侵权
——深圳中院判决广州伟正公司诉深圳金都公司等侵害注册商标权纠纷案
裁判要旨
使用假冒他人注册商标的商品，即使该使用人是公司，也不构成商标侵权。但特殊情形除外。
案情
原告广州市伟正木制品有限公司(简称广州伟正公司)通过继受方式取得了“伟业牌”注册商标，该注册商标核定使用在第19类木板等商品上，目前处于授权状态。该商标2008年被评为广州市著名商标。
被告深圳市宝安金都实业有限公司(简称深圳金都公司)将其经营的皇廷假日酒店之装修工程，委托被告深圳市建艺装饰设计工程有限公司(简称深圳建艺公司)、深圳市特艺达装饰设计工程有限公司(简称深圳特艺达公司)进行施工，被告深圳市皇廷假日酒店有限公司是上述酒店的承租人和现场管理单位。原告发现上述酒店装修工程中使用的“伟业牌”木板属于假冒其注册商标的商品。被告提供证据证明，其是从装修市场购买的“伟业牌”木板。
根据上述事实，原告认为被告侵害了其注册商标权，要求被告将侵权木板拆除，赔礼道歉，并赔偿其经济损失150万元。
裁判
广东省深圳市宝安区人民法院经审理认为，根据我国商标法第五十二条的规定，侵害注册商标专用权的行为，不包括使用假冒注册商标商品的行为，因此，原告的诉讼请求不成立。法院判决：驳回原告广州伟正公司的诉讼请求。
广州伟正公司不服一审判决，提起上诉。
2011年5月9日，广东省深圳市中级人民法院判决：驳回上诉，维持原判。
评析
商标是商品或服务的提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同类或近似商品或服务相区别而使用的标记，其具有识别区分的功能。依通说，注册商标所有权分为专用权和禁用权两个方面，即所谓积极的权能和消极的权能。我国商标法第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。此为注册商标所有人依法享有的专用权的范围，即商标获得注册后，商标所有人有权在该注册商标核定使用的商品(或服务)上，使用该注册商标标识。同时，为了保证商标所有人商标专用权的正常行使，商标法禁止他人以混淆的方式使用他人的注册商标，即商标所有人针对他人混淆性使用其注册商标的侵权行为，有权提起维权之救济请求权。
在司法实践中，判定商标侵权的标准为混淆的标准，而混淆一般又分为三种情形：一是直接混淆，即由于在后商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者乃至社会公众，极有可能误认为其所附着的商品或服务来源于在先商标所有人；二是间接混淆，即消费者不会对在后商标与在先商标所标识的商品或服务之来源产生混淆，但可能误认为在后商标与在先商标的经营者之间存在某种经营上的联系，比如存在联营、赞助或许可等关系；三是反向混淆，即知名度大或实力雄厚的企业在后大量使用知名度小或实力较弱企业的在先注册商标，可能导致消费者误以为在先注册商标权人提供的商品或服务来源于在后商标使用人，或者误认为在先商标与在后商标的经营者之间存在某种经营上的联系。
根据侵犯商标权的混淆理论，凡未经商标权人许可且不存在“合理使用”等法定免责事由的情况下，在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，导致消费者产生混淆的行为，即构成侵犯他人的商标专用权。反之，即使在相同或近似商品或服务上，使用与他人相同或相近似的商标，但不可能导致消费者产生混淆的行为，就不会构成商标侵权。
商标法第十三条、第五十二条第(一)、(二)、(四)项、《商标法实施条例》第五十条第(一)项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，三个法律规范加在一起，总共规定了九种类别的商标侵权行为。同时，商标法第五十二条第(三)项和《商标法实施条例》第五十条第(二)项两个条文加在一起，规定了两种帮助(间接)侵害注册商标专用权的行为。另外，商标法第五十二条第(五)项还规定了随社会发展可能产生新的商标侵权行为之兜底性条款。上述情形，属于我国商标法规定的类型化的商标侵权行为，此属于商标禁用权的范围。
就涉案查明的事实来看，本案之所以引发侵害注册商标专用权纠纷的原因在于，深圳金都公司在发包给深圳建艺公司、深圳特艺达公司的装修工程中使用了“伟业牌”商业标识的木板，广州伟正公司因此认为其涉案注册商标专用权受到了侵害。由于深圳建艺公司、深圳特艺达公司已举证证明标有被控标识的“伟业牌”木板，是从装修市场购买的，这说明，涉案假冒原告注册商标商品的行为是由案外人实施的，本案众多被告均未从事生产、销售标有原告注册商标标识之产品的行为，因此，本案被告并没有从事侵害原告注册商标专用权的直接侵权行为。
因被告使用假冒商品的行为扩大了商标直接侵权行为的损害后果，那该行为是否构成帮助(间接)侵害原告的注册商标所有权呢？由于案外人在将假冒商品卖给被告时，其商标直接侵权行为已实施完毕，被告并没有帮助该案外人实施商标直接侵权行为，故使用假冒他人注册商标的商品，即使该使用人是公司，且知假而买假，也不构成商标侵权。
但应注意的是，使用假冒他人注册商标的商品，在特殊情形下亦有可能构成商标侵权。比如，肯德基快餐公司分别在餐饮服务和茶具商品上注册了“肯德基”商标，而某餐饮酒店购买了印有假冒“肯德基”字样的杯子，并在其提供的餐饮服务中使用，这可能导致消费者误以为该酒店与肯德基公司有关联关系，其行为构成商标侵权。但本案并不属于此种情形。
本案案号：(2008)深宝法知产初字第60号，(2010)深中法民三终字第213号
案例编写人：广东省深圳市中级人民法院 祝建军
