为什么乔丹的索赔是天方夜谭

　　通俗地讲商标主要作用是告诉消费者该商品是由谁生产的。因此，不同厂家的商标要有区别，否则达不到识别的作用。如“可口可乐”和“百事可乐”明确地将两个饮料厂家区分开。可口可乐和百事可乐两个商标的明显不同(各自有显著性)起到了区别作用。进而我们得出结论，不是所有字词都具有显著性，都能起区别作用。比如，“好渴”就起不到区别作用，所以不能用作商标。再比如“袁隆平”用在大米上，也起不到区别作用，反而会让消费者误认为此大米质量很好。

　　因此，各国商标法对哪些字词不能注册商标有严格的限定。如我国《商标法》第十条规定：“天安门”、“邓小平”、“美国”等类似字词绝对不能注册商标；第十一条规定：“真好”、“完美”等表示产品特点的字词相对不能注册商标。第三十一条规定，侵犯他人专利权、著作权、有一定影响的姓名权等在先权利的商标不能注册。由此可见我国商标法禁止把他人姓名注册为商标有两条规定即第十条和第三十一条。第十条禁止的目的是因为“邓小平”等姓名具有政治色彩，使用在商品上会产生不良影响，所以禁止。申请“邓小平”作为商标，商标局会主动驳回。以往商标局也以谢霆锋、刘德华注册为商标易产生不良影响而驳回。

　　但根据2010年颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权案若干问题的意见》规定，除“邓小平”这样涉及公权力的姓名外，像刘德华这样的姓名权(私权)，商标局一般不主动驳回，只能依靠权利人自己主张权利，也就是依据商标法第三十一条的规定，主张在先姓名权禁止他人注册自己的姓名为商标。但不是所有的姓名都可以依据第三十一条保护。

　　姓名权除政治人物的姓名受绝对保护外，其他人的姓名要区别对待：

　　有一定社会影响力的姓名禁止注册为商标，如鲁迅。不为消费者广泛知晓的姓名用作商标不会误导消费者，不会产生不良影响。即使有一定社会影响力的姓名，如果商标注册人和他(她)重名也不能禁止注册，除非出于恶意。现实中的确有人为了搭他人姓名权的便车，把自己的名改成与名人一样，试图找到正当的理由。

　　商标注册人注册的姓名商标没有显著性，该姓名不能与某个名人唯一对应，也不能禁止注册。如“张扬”、“李平”，这样的名字全国有很多，谁先注册，该商标就属于谁，有社会影响力的张扬或李平不能主张权利。如“伟哥”是香港媒体给辉瑞制药某药品起的名称，与英文名称难以唯一对应，他人抢注辉瑞毫无办法，被迫改为“万艾可”，其道理是一样的。

　　商标注册人申请注册商标时该姓名不知名，之后再知名也不能主张权利。更甚者，姓名权人不能证明商标注册人应知或明知，也得不到保护。如美国通用公司试图阻止成都某公司在运输服务上注册“通用”商标，我们代成都公司答辩称：在注册申请日前美国通用并未被国人知晓，该抗辩理由得到了支持。

　　此外，还有一个时效的问题。名人姓名与该自然人具有唯一对应关系，且有证据证明商标注册人明知或应知，该姓名权应受保护。但保护又是有法定期限的，必须在该商标初审公告3个月内根据商标法第三十条申请异议或在该商标注册之日起5年内根据商标法第四十一条申请争议。如3个月的异议期内或5年的争议期内未主张权利，将永远丧失主张权利的机会。权利的行使必须设定期限，否则，不利于社会经济发展。如他人欠你钱，过期两年后才向法院起诉，法院也不予支持。

　　迈克尔·乔丹是名人，在对其保护时要考虑几个因素：

　　首先，商标“乔丹”与美国篮球明星迈克尔·乔丹是否有证据证明是同一个人？

　　其次，“乔丹”商标申请是1997年，是否有证据证明此时迈克尔·乔丹在中国已是名人？

　　再次，是否有证据证明商标注册人在1997年时应知或明知迈克尔·乔丹，这些迈克尔·乔丹都很难证明。

　　更重要的是“乔丹”商标已注册15年，早已过了5年的争议期，现在主张权利，根本得不到支持。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权案件若干问题的意见》第一条的规定精神，乔丹商标已使用多年，有较高的市场信誉，稳定的消费群体，2009年被认定为驰名商标，因此乔丹商标根本不可能被撤销。

　　乔丹商标不能通过争议申请撤销，其商标权是稳定的，使用“乔丹”商标属合法行为，不侵犯迈克尔·乔丹的姓名权，高额赔偿更是天方夜谭。 □马翔

　　(作者为全国律协知识产权专业委员会执委兼商标分会主任、天驰律师事务所高级合伙人)