茅台“限价令”到底需不需要进行反垄断调查?

　　12月18日，茅台集团董事长袁仁国在茅台经销商大会上明确提出：53度茅台零售价不能低于1519元/瓶，而团购价不能低于1400元/瓶。任何经销商违反这一价格指令将会受到严厉处罚。随后，茅台集团在官方网站发布声明称国家发改委价格监督检查与反垄断局和贵州省物价局介入调查茅台自定的“限价令”，公司决定取消以前违反垄断法有关的营销政策，并立即进行彻底整改。

　　茅台集团这种规定经销商的终端产品价格的行为在反垄断法的相关学术研究和执法实践中一般被称为转售价格维持(Resale Price Maintenance，简称RPM)。转售价格维持可以分为两种形式，一种是规定经销商销售产品的价格上限或者说是最高定价，另一种是价格下限或者说是最低定价。实际上，转售价格维持属于产业上下游纵向结构中，位于垄断地位的上游制造企业对下游分销企业所施加的纵向约束(Vertical Restraint)中的一种手段。属于纵向约束的手段还包括特许经营、排他性交易、数量折扣和捆绑协议等等。

　　众多纵向约束的手段历来都是反垄断调查的重要对象之一，然而不同形式的纵向约束所采取的反垄断调查方式却有所不同。就欧美发达国家的执法实践来看，除转售价格维持以外的纵向约束是否违反反垄断法都要运用“论辩规则”(Rule of Reason)来加以判断，也就是说根据案例的具体背景具体分析，看纵向约束在特定的情景中到底有没有损害市场竞争效率并且强化的涉事企业的垄断势力，而且就判决的结果来看，反垄断执法力度也随着时代的变化而时松时紧。然而对于直接规定终端价格的转售价格维持，无论是我国的《反垄断法》还是欧美发达国家的判例，都认定是“本身违法”(per se illegal)，也就是说不需要分析它的消费者和市场的影响就可以认定违法。由于我国《反垄断法》出台时间并不长，学习借鉴国的相关反垄断执法实践的经验，能够为将来开展相关反垄断调查工作提供借鉴。

　　美国对于转售价格维持的反垄断执法发端于1911年Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park and Sons一案中，美国最高法院认为最低零售价格维持协定在经济后果上无法与卡特尔组织实施的横向价格勾结行为进行明确的区分，因此是毫无理由的，并且触犯了谢尔曼法的第一章的规定。随后的判决中都认定最低零售价格维持是本身违法的，只要提供上下游企业达成关于零售价格协议的证据即可判定。

　　而在1930年代的大萧条时期，大型的连锁商店通过转售价格维持使自己的产品保持低价，以此来与独立的零售商展开激烈的价格竞争。有鉴于此，美国很多州通过了公平贸易法案(Fair Trade Law)，以此来保护独立零售商的利益。由于公平贸易法案允许纵向价格协定，因此与谢尔曼法相冲突，为此国会在1937年通过Miller-Tydings法案豁免了转售价格维持的非法地位。但1951年最高法院对豁免范围作出了更狭窄的解读，然而1952年通过的McGuire法案又进一步扩大了豁免的范围。在第二次世界大战期间公平贸易法案变得不受欢迎起来，因此1975年的消费品定价法案(Consumer Goods Pricing Act)扭转了Miller-Tydings法案和McGuire法案对转售价格维持的豁免并且重新认定为违法行为。

　　2007年，美国最高法院在Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc.一案中再次转变了对转售价格维持本身违法的看法，认为应该根据论辩规则加以裁决，考虑的案件的具体背景，法庭最终认为制造商所施加的最低零售价格能够使零售商通过避免价格战而更好地为消费者服务。

　　从美国针对转售价格维持的反垄断执法一百多年的经验可以看出，转售价格维持并不必然会经过反垄断法的严格调查，美国在大萧条时期就完全放松了对转售价格维持的反垄断执法，避免在经济萧条时期让反垄断这把利剑对处于寒冬中企业“雪上加霜”。而在2007年对转售价格维持态度的转变又恰逢次贷危机的爆发，这次执法力度的减弱固然与经济周期相关，但更为重要的是经济学界对于转售价格维持的研究有了新的进展，特别是芝加哥学派的Telser和Bork通过研究认为上游制造企业实施转售价格维持是为了消除零售商之间的搭便车行为所产生的负的外部性。具体而言，当零售商为了更好地销售制造商的产品而进行产品宣传等促销活动时，必然会支付一定的促销成本，因此自然会在产品售价中包含一部分销售费用。然而一个零售商的促销活动并不一定促使所有的消费都去购买该零售商的产品，还有一部分消费者可能会去买其它零售商的产品。而那些没有进行促销活动的零售商由于节约了销售费用自然能够使自己的产品定价低于那样进行促销活动的零售商。这样一来所有的零售商都会指望其它零售商去促销而自己享受促销带来的好处。零售商这种搭便车的行为从根本上有悖于制造商的整体利益，因此制造商在与零售商达成供货协议时自然有动机规定产品终端价格来使所有的零售商都去促销。如果反垄断法禁止了这种转售价格维持行为，零售商促销的动机就会消失，而促销活动对消费者而言在很多情况下是有益的，这种针对转售价格维持的反垄断执法最终会损害社会福利而违背立法的初衷。更进一步而言，近年来对产业纵向结构的经济学理论研究已经证明了转售价格维持等纵向约束并不必然会产生反竞争的结果而损害经济效率，只有在特定的案件背景下才会得出确定的结论，这也就是美国最高法院在对转售价格维持的反垄断判决中放弃本身违法的原则，转而采用论辩规则的根本原因。

　　让我们回来茅台这个案件中来，尽管茅台酒在白酒行业中的市场份额不大，不具有市场支配地位，但是在国内高端白酒市场上却是第一品牌，有着最广泛的市场认可度，其品牌影响力要高于五粮液和泸州老窖，在产品定价上历来是国内高端白酒市场的风向标，因此在高端白酒市场上仍然具有市场支配地位。然而白酒的高端市场对价格的敏感程度很低，其需求模式更接近于奢侈品，其定价过低，并不利于品牌形象的塑造。由于茅台酒并非生活必需品，它被维持在一个相对高价格水平上并不会对普通民众的日常生活产生太大影响。只是在低迷的市场环境中逆市涨价的举措并不为经销商所看好，然而这并不足以构成反垄断调查的依据。如果茅台集团涨价的行为在事后看来真属于误判市场走势，来自的市场反馈以及经销商的压力也会迫使茅台主动降价来挤出茅台酒中的价格泡沫而无须政府主动干预降价。管理部门应该把针对转售价格维持的反垄断执法的着力点，放在那些有关普通民众基本生活的产品和服务的涉嫌垄断定价的行为上来。  徐骏