版权执法实践中怎样证明“未经著作权人许可”(4)

　　由谁承担“三种例外情形”的证明责任

　　关注点：由控诉方还是由辩护方承担，建议应当进行举证责任倒置

　　《意见》第11条第二款的后半部分内容为：“但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外(以下称之为‘三种例外情形’)”。这就意味着，即使符合了上述认定“未经著作权人许可”的“四个条件”，但只要存在“三种例外情形”的任意一种，涉案复制品也不能被认定为“未经著作权人许可”。

　　笔者以为，这种规定在法律逻辑上没有问题，因为毕竟涉案复制品存在着“三种例外情形”的可能，但关键是由谁承担可能存在此“三种例外情形”的证明责任，由控诉方还是由辩护方承担？如果根据无罪推定原则，按照刑事案件的控诉方承担犯罪嫌疑人是否有罪的一般原则，则控诉方应当证明涉案复制品不可能存在“三种例外情形”中的任意一种，否则涉案复制品不应被认定为“未经著作权人许可”，但是，这将导致控诉方和辩护方在诉讼中的不公正，极大地浪费本已紧张的司法资源，有碍诉讼的正常进行，并且不利于查明案件事实。

　　试分析一下如何证明涉案复制品“不可能存在三种例外情形”？只有找到涉案作品或制品的准确权利信息，包括找到涉案作品真正的权利人，才可能证明。因为只有找到涉案作品的权利人，才可能证明涉案作品的权利人没有放弃权利。至于证明涉案复制品“受我国著作权法保护”或者“著作权保护期尚未届满”则更加复杂。什么人的作品不受我国著作权法保护？根据我国著作权法第二条的规定可知，非中国公民、法人或者其他组织的作品，作者所属国或者经常居住地国未同中国签订协议或者未共同参加国际条约，且未首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，且未在成员国和非成员国同时出版的，且未首先在中国境内出版的，不受我国著作权法保护。由此可知，证明涉案复制品受“我国著作权法保护”应当考虑作者的国籍、作品首次出版的时间和地点等。如何证明涉案复制品的“著作权保护期尚未届满”？根据我国著作权法可知，不同作品种类的保护期是不同的，公民的作品与法人和其他组织的作品的保护期也是不同的，考虑作品种类和作者(公民、法人或其他组织)是必须的。

　　根据上述分析可知，证明涉案复制品不可能存在“三种例外情形”是一个复杂和艰巨的过程。在著作权犯罪案件中，涉及的复制品数量往往巨大，如果对于每件复制品都要进行上述一一证明，其工作量之巨大、证明事项的复杂性是不可想象的，即使由国家公权力机构(公安机关和检察机关)借助公共资源，也是不可能完成的证明事项。且如果由控诉方进行证明，将进一步加大控诉方证明“未经著作权人许可”的难度，并有违出台《意见》的初衷。

　　笔者以为，鉴于在实际案例中，除了影视作品的著作权保护期是个较为突出且需要注意的问题之外，存在“三种例外情形”的复制品数量并不多，且在著作权犯罪案件中，新的作品和制品或者说不可能存在“三种例外情形”的复制品，由于经济收益较大被侵权盗版犯罪分子使用的概率更大。如果控诉方证明了涉案复制品符合《意见》第11条第二款的前半部分(即符合了“四个条件”)，当然，控诉方也应当排除明显可见超过著作权保护期的作品，则应当认定控诉方完成了证明“未经著作权人许可”的基本事实。此时，由犯罪嫌疑人或被告人证明涉案复制品“存在三种例外情形”比控诉方证明“不可能存在三种例外情形”的难度要低得多，根据经验法则并考虑到举证的难易程度，应当进行举证责任倒置，由犯罪嫌疑人或被告人举证证明存在“三种例外情形”，否则，则认定涉案复制品不存在“三种例外情形”。

　　其实，如果涉案复制品存在“三种例外情形”中任意一种的，则我国任何使用者的使用行为均为合法使用行为，相应的复制品根本不应被作为犯罪的对象，更谈不上“未经著作权人许可”的问题。且除了“三种例外情形”之外，还存在涉案复制品不适用我国著作权法的情形，根据著作权法第五条可知，法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、通用数表、通用表格和公式不适用我国著作权法。如果涉案复制品存在不适用我国著作权法的情形(控辩双方均可证明)，则应将其排除出著作权罪犯罪对象的范围，亦无需考虑是否“未经著作权人许可”。

　　综上，《意见》的出台有利于以“侵犯著作权罪”罪名打击侵权盗版犯罪行为。证明涉案复制品“未经著作权人许可”时，原则上应当取得“三类人或机构”的证明；在不能取得此类证明时，如果控诉方能证明涉案复制品符合了“四个条件”，则应当认定控诉方完成了证明“未经著作权人许可”的基本事实，此时应当进行举证责任倒置，由犯罪嫌疑人或被告人证明存在“三种例外情形”，如其不能证明，则可以认定涉案复制品“未经著作权人许可”。需要说明的是，《意见》第11条第二款仅适用于“涉案复制品系非法出版、复制发行的”，对于“涉案复制品系合法出版、复制发行的”则不适用。那么对于符合行政管理法律法规，但未取得“著作权人许可”的侵权复制品，控诉方如何证明“未经著作权人许可”？在《意见》第11条第二款中找不到答案。或许，在著作权犯罪中，证明涉案复制品“未经著作权人许可”是个在实体上和程序上都过于复杂的问题，通过一纸《意见》尚不能完全解决。

　　(作者为国家版权局版权管理司副司长)